法眼看百度之“百度推广”是不是广告？

文/羌旭

魏则西在求医过程中出于对百度的信任，相信了百度推广中的武警北京部队第二医院，结果却是人财两空。这份推广信息是不是一则广告，百度是否扮演了“广告发布者”的角色？如果对以上两个问题的回答是肯定的，根据2015年修订后的《广告法》第五十六条，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”百度与武警二院对魏则西之死承担连带责任。

在魏则西事件之前，百度推广也曾被质疑并非简单清白的“信息检索”，而是披着检索外衣的广告服务。笔者对此类案件进行了检索，在此做一梳理。

最典型的莫过于微信文章“‘消失’的判决书——百度推广到底是不是广告服务”中提到的“‘消失’的判决书”——北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第9625号民事判决书。原告田军伟点击一条含有百度推广标识的搜索结果，进入某网站购买了手表等商品，后发现购买的商品存在质量问题，田军伟认为百度公司提供的百度推广系广告行为，百度公司通过发布虚假广告进行虚假宣传给其造成损失，遂将百度公司诉至法院。一审法院认为百度推广并非《广告法》意义上的广告行为。二审法院认为，百度“推广链接”服务是一种有偿服务并按效果收费，由于是否出现在推广链接位置不完全取决于标题、描述或者链接的页面是否出现该关键词，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别，因此涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，是广告服务行为。

提出百度推广实为广告的案例还有北京市一中院（2015）一中民终字第05826号民事判决书。一审原告张文庆使用百度输入关键词进行搜索，搜索结果列表排在第一位的是某网站，列表末尾带有“推广”字样，同时出现在搜索结果页面右上方的是百度公司“放心搜索，全额保障”的担保承诺，承诺在百度搜索推广结果中遭遇假冒、欺诈蒙受经济损失的，可获得全额保障。原告于是放心购买，后发现付款后，搜索结果公司再也联系不上。原告认为百度推广行为受广告法约束，要求其承担责任。一审法院认为百度公司可以从“加V认证”中获取直接或间接商业利益，是商业行为。百度公司虽然已经采取一定措施对“加V认证”的企业进行审查，但作为一家实力雄厚、经营多年的企业，应当能预见到其采用的认证方法存在漏洞。法院认定百度公司未尽合理注意义务，应承担侵权责任。一审判决后，张文庆认为百度公司的行为应适用《广告法》，提起上诉。然而，二审法院在维持一审判决的同时，并未对百度公司的行为是否应适用《广告法》作出回应。

根据2015年新《广告法》，广告是指是商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。即收取一定费用，介绍推销的商品或者服务即为广告行为。点开我们最熟悉的百度搜索首页右下角“关于百度”，就会出现类似一般公司官网的公众交流页面。其中包括新闻动态、招聘等信息。这个页面中还包括“百度推广”，点击“百度推广”下的“产品介绍”，进入页面，你就能看到对经常看到的出现在百度搜索页面最上方、右方、底色加深等最显眼位置的介绍。每一条介绍下方，都有一个“立即申请”按钮，点击它，是让你的信息出现在这些显眼位置的第一步。回到公众交流页面，点击“品牌营销”下的“品牌专区”，显眼位置的介绍再一次出现。“品牌营销”下还有一个子项目是“精准广告”，点击它，很抱歉，您要访问的页面不存在！至此，相信您的心中对于“百度推广”的性质已经有了结论，毕竟，不是只有叫“广告”的东西才是广告。

百度作为一家超级门户网站，经营搜索引擎、关键字推广、贴吧、知道、百科、百度文库等多种业务。因此对百度公司某一具体行为的责任认定不能概括的套用搜索服务提供商的归责原则，而应当根据其某个具体行为的实质来进行认定身份，进而确定其适用的归责原则。笔者认为，百度推所谓“关键字推广服务”跟法律意义上提高信息传输效率的搜索引擎服务并无直接关系，或者说它并非搜索引擎服务的应有之义。它实质上是利用搜索引擎服务所形成的结果页面中，根据用户的检索词定向投放广告的行为，应受广告法规制。有知名律师对“百度推广”提出了“网络版的电线杆子”的形象比喻，可谓非常之贴切。